04/02/2002 - La justice a t elle pour mission de définir une morale sociale ? - Débat avec les membres du club membres la profession judiciaire

L’arrêt Perruche

Entretien avec Christophe Deltombe et Marielle Kaiser le 4 février 2002
Marielle rappelle les faits : L’arrêt de la cour de cassation, dit arrêt Perruche, a été rendu dans un esprit de sollicitude vis à vis des handicapés. Il a pourtant soulevé la réprobation tant des médecins que des familles de handicapés !

Les faits non contestés à la base de l’arrêt sont les suivants : une femme enceinte, atteinte de la rubéole, a exprimé son désir d’avorter si son bébé n’était pas protégé. Son médecin conclut à l’absence de problèmes sur la base de deux analyses positives du labo, encadrant une contre analyse négative. Le bébé naît gravement handicapé. Les parents demandent réparation du préjudice qui leur a été causé, la faute les ayant empêchés d’exercer leur droit de recourir à l’IVG. Ils demandent également une indemnisation pour leur enfant handicapé.

La cour accède à ces deux demandes et considère que l’enfant né handicapé peut demander réparation du préjudice résultant de son handicap ce dernier étant selon la cour en lien direct avec le contrat passé entre les parents et le médecin. Ce faisant, indemnise-t-elle la naissance ou le handicap ?

Le risque d’une dérive amenant à assigner ses parents en justice pour cause de handicap à la naissance ou pour le fait d’être né, a été souligné par beaucoup même si la justice ne peut envisager l’indemnisation que s’il y a eu une faute en relation directe avec le handicap (l’absence de précautions suffisantes prises par la mère pour déceler le handicap pourrait-elle être retenue contre elle ?).

La proposition de loi Mattéi déposée en conséquence de l’arrêt de la Cour précise :

- que l’handicapé ne peut se prévaloir du préjudice d’être né : la mère ne saurait commettre une faute en acceptant un handicap possible au diagnostic.

- mais que le handicapé (ou son représentant) peut demander réparation du préjudice causé par son handicap sous réserve que la faute soit descriptible et que le handicap soit d’une « particulière gravité ». Elle met dans le même sac la faute dans l’information de la mère et une faute opératoire causant directement le handicap,

- que la CPAM ne peut prétendre à récupérer l’indemnisation accordée à l’handicapé.

Cette proposition ambiguë, sinon contradictoire, ne clôt pas le débat, notamment avec les échographistes.

Christophe souligne des tendances lourdes de notre société que cet arrêt interroge : d’abord la sécularisation : nos sociétés sont de plus en plus laïques et la baisse de la pratique religieuse entraîne à la fois un recul de l’ordre moral et une perte de prestige des autorités religieuses. Apparaissent alors des comités d’éthique à la légitimité discutable, qui proposent des compromis entre la morale et les exigences de la science. Ensuite la modernité, c’est à dire l’émergence du sujet qui revendique son autonomie par rapport aux contraintes de la famille, de la religion et de la société. La revendication d’un bien être domestique prend le pas sur l’action militante pour une société meilleure. Il en résulte que ce qui n’était pas objet de contestation autrefois (valeurs partagées, espace du sacré) le devient, que les contestations autrefois verticales (contre l’autorité) sont aujourd’hui horizontales (élargir l’espace des droits) et sur une problématique très influencée par l’esprit des Droits de l’Homme, c’est à dire axée sur les droits de l’individu, droits au « non mal », droits de l’homme pensé comme victime.

Par ailleurs, sous une certaine influence du modèle anglo-saxon où l’Etat s’efface devant les mécanismes d’autorégulation d’une société marquée par la philosophie contractuelle, et en dépit de la tradition française qui confie à l’Etat et à la loi la régulation de la société, le juge est de plus en plus appelé à trancher des questions que certains considèrent comme entrant dans le champ de la morale.

Dans l’arrêt Perruche, la Cour a constaté une faute de diagnostic qui a empêché la mère d’exercer son droit d’avorter. Elle a qualifié de direct le lien de causalité entre cette faute et le préjudice subit par l’enfant du fait de son handicap à partir d’une logique contractuelle. Il reste qu’on peut lire l’arrêt comme la décision de réparer le préjudice d’être né handicapé puisque que l’alternative se réduit à ne pas naître ou à subir son handicap (« C’est naître qu’il aurait pas fallu »disait Céline). D’où de fortes réactions d’opposition de ceux qui y ont vu la réduction de la vie à une valeur neutre, ce qui serait alors la porte ouverte à l’eugénisme.

Il pose en fait un dilemme qui est au cœur de la société : Ou on reconnaît avec la Cour le lien de causalité mais alors, faute de repères, le préjudice ne peut être considéré que de façon subjective, et le champ de l’indemnisable s’ouvre à l’infini dans une logique strictement individuelle ; ou l’on conteste l’arrêt de la Cour au nom de la valeur absolue de la vie (c’est le sens de la proposition de loi « Mattéi ») quelque soit la forme qu’elle prend chez chacun et l’on se met en contradiction avec l’extension des possibilités légales ouvertes à l’avortement avec une acceptation de l’avortement de confort.

Débat.

Il faut d’abord constater que les familles de handicapés ont de plus en plus de mal à prendre en charge des enfants handicapés qui peuvent vivre de plus en plus vieux (trisomiques 21) sans institution pour les recueillir et avec des services publics (transports notamment) incapables de les prendre en compte correctement.

Reflétant la vision médicale, une intervenante souligne que les parents ont du mal à comprendre que la médecine n’est pas une science exacte, que le dépistage sanguin ne détecte pas tous les cas mais simplement les personnes les plus à risques où la prescription d’une amniosynthèse est recommandable malgré les risques qu’elle présente en elle-même. On n’est jamais devant une certitude mais devant des probabilités plus ou moins élevées pour chacune des composantes d’un spectre de risques très étendu.

De quoi le médecin doit-il informer la patiente lorsqu’on ne se trouve pas devant une probabilité élevée sur un risque de handicap grave ? C’est un exercice pratiquement impossible. Doit-il l’informer de tout le spectre des handicaps possibles à faible probabilité (avec les inconnues scientifiques d’ailleurs encore attachées à ces risques comme le souligne l’exemple donné par un intervenant) ? …au risque d’être condamné s’il ne le fait pas… au risque de perturber inutilement la mère qui aura souvent du mal à maîtriser ces notions de probabilité (en cas de transfusion ou d’anesthésie, on vous fait maintenant signer une décharge de responsabilité de l’hôpital que l’on a pas la capacité d’évaluer) mais qui, encouragée par l’arrêt de la Cour et même la proposition de loi, dira après coup qu’elle aurait certainement décidé d’avorter si elle avait su la possibilité du handicap grave est constaté à la naissance ? Que doit-il considérer comme handicap ?
La proposition de loi accorde au handicapé la possibilité de réparation « pour un handicap d’une particulière gravité » sans plus de précision sur cette notion de particulière gravité (avec le classique problème de seuil que cela pose) et sans aucune référence à la notion de probabilité. En fait le médecin se trouve bien seul pour juger de l’opportunité d’une IVG qui reste assimilée pour lui à l’acte de tuer. Ce n’est pas facile à faire et les médecins ou échographes ne comprennent dans l’ensemble pas les critiques qui leur sont adressées (même si certains peuvent être trop confiants dans la technique).

Le fait que la Cour aie décidé de passer de la réparation du préjudice subi par la mère qui, faute d’information correcte, n’a pu décider d’avorter, à la réparation du préjudice subi par le handicapé tout au long de sa vie et à sa demande, conjugué au fait que la faute peut n’être qu’une faute de diagnostic avec toutes les incertitudes soulignées plus haut, explique aussi la réaction des assureurs et une augmentation des primes qui réduira l’offre de service aux mères si elle n’est pas couverte d’une façon ou d’une autre par la sécurité sociale.
Fallait-il que la Cour et la proposition de loi, ajoutent à la réparation d’un préjudice moral subi par la mère, la réparation d’un préjudice matériel (pour la mère et pour l’enfant) lié au handicap au risque de faire gravement fi tant de la politique générale à l’égard des handicapés que du caractère largement subjectif du handicap ?
Une intervenante gravement handicapée de la vue avec une cause héréditaire, le vit très bien à la différence de sa sœur. La vraie question est de permettre au handicapé de faire « circuler une vie » qui ne nous appartient pas et dont nous ne sommes que les dépositaires. Elle est aussi pour les pouvoirs publics de prendre les dispositions nécessaires pour que les handicapés ne soient pas exclus de la vie et reclus dans des ghettos.

Le fait de savoir si être né handicapé peut être un préjudice indemnisable est une question éthique et politique sur laquelle le juge, devant le vide de la loi, avait l’obligation de se prononcer.

La Cour pouvait refuser de réparer ce préjudice ? Elle l’a admis par sollicitude et respect envers le handicapé (Le Conseil d’Etat dans un arrêt de 1997 avait en partie et de façon un peu jésuite éludé la question en précisant que seuls les parents pouvaient être indemnisés mais qu’une rente devait être servie à l’enfant durant toute son existence). La proposition de loi Mattéi qui évite, sans doute à tort, de distinguer la nature de la faute à l’origine d’une naissance avec handicap (faute de diagnostic ou faute opératoire sur l’embryon ou le fœtus), n’y contrevient pas. Elle va d’ailleurs être incorporée dans la future loi sur les droits du malade.

L’arrêt de la Cour soulève bien d’autres questions : – Pour un même handicap, l’handicapé « bénéficiant d’une faute » sera traité différemment des autres ;
- Comment évaluer le montant du préjudice, encore une fois largement subjectif ? En définissant sur ce point une norme qui contraint la politique publique à l’égard des handicapés dans son ampleur et ses modalités, le juge ne s’arrogerait-il pas un pouvoir qui appartient au Parlement ?
- Comment définir le seuil entre le handicap « réparable » et celui qui ne le sera pas ? Cette décision appartient-elle au juge ? La loi est floue sur ce point. Faute de seuil défini (avec les problèmes d’effet de seuil que cela pose), comment empêcher la multiplication des contentieux ?
- Cette dérive judiciaire ne va-t-elle pas être tirée vers le haut par le souci de génome idéal qui diffuse dans l’opinion ? avec une extension démesurée du coût des diagnostics ?

Christophe souligne que, quelque soit le vide de la loi, le juge doit juger, donc interpréter la loi. sa jurisprudence doit permettre d’avancer, au besoin en complétant ou suppléant la loi, laquelle peut évoluer (sans rétroactivité qui mettrait en cause le principe de séparation des pouvoirs) en tenant mieux compte de la réalité.

L’arrêt Perruche va conduire la société à revoir son dispositif d’aide aux handicapés : une loi interviendra vraisemblablement pour généraliser l’indemnisation de leur préjudice, qu’il soit ou non causé par une faute, à l’image de ce qui a été fait en matière d’accidents du travail.
Mais il est vraisemblable que se développera alors, d’une façon ou d’une autre, d’une part une obligation accrue de diagnostics supplémentaires pour mieux détecter les handicaps, d’autre part une pression sociale plus forte sur les mères pour éviter davantage les naissances à risque coûteuses pour la société. La pression vers la normalité (laquelle ?) sera à l’œuvre !

Gérard PIKETTY

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