Exposé
Tracer un cadre d’analyse du pourquoi est difficile tant le projet de loi est brumeux et composite en raison d’inspirations multiples. Deux précautions sont nécessaires :
– Ne pas trop parler de « code », cela ne sert à rien. La première codification est apparue au début du XXème siècle pour démarquer le code du travail du code civil avec sa tonalité du bon bourgeois propriétaire etc…. C’est une particularité française.
– Éviter les anathèmes trop faciles pour qualifier la loi. On y arrivera tranquillement !
Quel est l’enjeu des controverses actuelles ? Un assaut vigoureux pour saper les fonctions de la loi qui sont le résultat d’une longue construction. Au vu de cette mise en cause, on pourra en dire plus.
Car à quoi sert la loi ? La réponse n’est pas si simple car elle est d’invention récente (fin du XIXème siècle). Sa première fonction fût d’encadrer la concurrence entre travailleurs, entre entreprises, pour fixer des tarifs (du travail). Ce fût l’élément majeur entre 1870 et 1889 en Belgique, en Angleterre et en France où les collectivités publiques acquièrent un grand poids dans l’économie : peut-on attribuer un marché à une entreprise qui ne respecte pas des règles convenables ? Les grands décrets lois de 1889 (décrets Millerand) vont permettre aux collectivités publiques d’imposer des conditions normales de travail. La loi doit permettre d’éviter l’avilissement des conditions de travail (rémunération, durée). L’idée est d’avoir des normes ou standards ou les respect de minima. D’où l’importance de négociations de convention collective de branches. La charte de l’OIT (Organisation internationale du Travail) veut éviter la concurrence qui mine les conditions normales de vie et du travail.
La deuxième fonction est de contribuer à l’émancipation des travailleurs via l’action collective (La grève est un moyen de participer à la vie politique et sociale et la reconnaissance de droits et libertés aux travailleurs. Dans l’entreprise doivent pouvoir s’exprimer les droits du citoyen. On parle ici de droits qui ne sont pas des minima.
La 3ème fonction du droit du travail (DT) est de permettre de concevoir et d’organiser l’entreprise. C’est très vrai en Allemagne où il y a une loi sur la constitution sociale de l’entreprise (1919) avec la co-détermination sur un certain nombre de sujets.
Le DT subit des assauts redoutables dont il faut bien identifier les mises en cause relevant du contexte mondial ou du contexte intellectuel.
– depuis plus de 30 ans le DT est sommé de se mettre au service de la politique de l’emploi. Changement radical qui fait sortir le DT de son lit. Dorénavant ce programme est porté par une pensée instrumentée qui met en avant non pas l’entreprise (Tirole – qui au demeurant n’est pas un vrai prix Nobel !! -, Blanchard…) mais le marché du travail vu comme un hall de gare àù les gens ne circulent pas assez vite. Dans ces modèles le chômage serait dû au fonctionnement du marché du travail lui-même. On y recherche tout ce qui peut accroître la fluidité. Ce sont les employeurs qui sont obligés d’être protégés contre des travailleurs trop querelleurs. Ainsi tout le DT devrait être revu à l’aune de ses conséquences sur le marché du travail. En France on a tout revisité, multiplié les formes de contrat. On a revu sept fois la législation sur le licenciement économique et 10 fois celle sur la durée du travail On a supprimé « les avantages individuels acquis » dans les conventions collectives. Bref la législation a été pulvérisée pour que le calcul économique de l’entreprise ne puisse être perturbé, que le juge n’en fasse pas trop. Résultat, le DT a effectivement perdu beaucoup de son intelligibilité.
– On assiste à un renouveau extraordinaire de la concurrence entre les travailleurs et entre les entreprises avec une multiplication des évaluations, le recours possible à une sous-traitance et entre les entreprises avec la négociation d’entreprise.
Concurrence aussi entre les systèmes sociaux avec des États de plus en plus soucieux de « l’attractivité » de leurs pays. L’UE était supposée calmer le jeu, mais cela ne fonctionne plus. Le SMIC est très attaqué avec des propositions de différenciation par région, par âge des travailleurs.
Ce sont deux facteurs de corrosion très profonde du DT. Il faut être lucide sur la soumission progressive du DT aus politiques publiques de l’emploi bien que l’instrument soit inadéquat.
Mon engagement ? Retrouver une axiologie pour couper court au « conséquentialisme » avec un travail adossé à des principes clairs, des règles de haut niveau de généralités, structurantes et inspirées des valeurs du contexte sociétal. Il faut que les principes soient connus et arrêtés démocratiquement. Avec Badinter, nous en avons recensé 61 qui inspirent le droit du travail actuel. Ils étaient repris dans la première mouture du projet de loi mais n’y figurent plus comme tels dans sa dernière mouture.
…et la concurrence sociale ? Il faut penser à ce qui pourrait être une constitutionnalisation des pouvoirs privés de plus en plus déterritorialisés (pouvoirs des grandes élites financières…). Ce ne pourra être une Charte mondiale.
Il faut faire naître une responsabilité des grandes élites financières. Ce sera un travail de longue haleine qui pourra trouver des points d’appui au niveau des nations, de l’UE, du BIT. Les États n’ont pas aujourd’hui la possibilité de coopérer. Il faudra des mini-dispositifs. Exemple, une entreprise minière française dont l’État détient 51% du capital (NDLR : ERAMET pour ne pas la nommer qui exploite une très gros gisement de manganèse au Gabon). Survenance de nombreux cancers. Comment arriver à cerner le problème ?
Débat
Q1. Je suis architecte et pas expert. Dans la société civile on entend de la part des experts des choses bien contradictoires. Que faire de ce que vous nous avez dit ?
Q2. Exposé passionnant et éclairant, mais comment avancer ? L’organisation actuelle du travail peut-elle être un frein à à de nouvelles formes du travail ?
Q3. Il y a des contradictions dans la perception de la compétitivité. En 2012, le rapport « Gallois » établi à la demande du gouvernement considérait que des progrès étaient possibles pour améliorer le dialogue social et le rôle des entreprises dans la formation. Puis il y a eu le rapport Beffa-Kromme qui arrivait au même résultat. On était loin d’un assaut contre le DT, mais tout ceci a été mis au placard. Les entreprises françaises cherchent à embaucher à bas coût tandis que les entreprises allemandes s’engagent fortement dans la formation.
- Gallois mettait l’accent sur la 3ème fonction du DT « Organisation et fonctionnement des entreprises » alors que le rapport Tivole de 2003 le mettait sur la fluidité du travail. Les deux perspectives sont bien différentes.
J’aime bien Michel Aglietta lorsqu’il dit : « La vraie compétitivité est de pouvoir soutenir la concurrence en payant des salaires élevés ». il faut faire évoluer les règles qui organisent la gouvernance de l’entreprise pour qu’elle soit plus efficace. Les puissants sont aujourd’hui les actionnaires. Le silence est retombé sur cette approche. La paresse est d’écouter les discours faciles à savoir « les institutions sont responsables du chômage ».
L’exemple espagnol ? Ils se sont débarrassés des rigidités et ont créé une fluidité d’accès au travil, allant jusqu’à créer le « contrat de travail de soutien aux entrepreneurs ». Il n’y a plus de charges qui sont payées par l’État. On a fait frémir le taux de chômage qui est tombé de 22 à 20%. Mais on ne peut sortir sainement d’une telle seringue !
De même pour le contrat de travail italien largement exonéré de charges sociales. Exactement ce que l’OIT voulait interdire !
Ce que je préconise prendra du temps. Réfléchir à la complexité des rapports entre la société et la loi.
Q4. La loi ne permet pas de produire de l’emploi. La loi El Khomri touche à tour et crée le brouillard.
Il n’y a pas dans la loi une réflexion sur ce qu’est l’entreprise aujourd’hui. Les PME se trouvent confrontées à des difficultés la logique est dévoyée.
Q5. On entend beaucoup de dirigeants de PME dire qu’on ne peut pas embaucher car c’est tellement compliqué de débaucher.
Q6. Il y a une véritable insécurité dans les PME due à des travailleurs qui attaquent des employeurs qui ne peuvent maîtriser la gestion du travail. Pour beaucoup d’artisans, il y a une véritable angoisse à l’idée d’embaucher vue la complexité du DT. La PME n’a pas les moyens juridiques de se protéger. Or ce sont elles qui créent le plus d’emplois.
- Il y a un côté composite de la loi El Khomri. Les facteurs qui comptent : c’est la dernière grande loi de la législature et le jeu des lobbys. C’est souvent comme cela ! La CFDT a fait disparaître le forfait jour mais auparavant les juges ont joué un très bon rôle endisant que les forfaits jours devaient veiller à respecter les droits fondamentaux des travailleurs.
La complexité est une vraie question. Elle est due aux multiples nuances, dérogations qui ont été introduites dans le DT : 21 cas de CDD en France. C’est un piège pour les PME. On doit pouvoir y mettre fin. On doit établir un document qui répond à 10 questions et permet au salarié de connaître les conditions essentielles de son contrat.
Je partage la responsabilité du discours « licencier est difficile ». Nous sommes dans un « Droit de méfiance ». C’est pour cela qu’il faut retrouver des principes admis par tous.
Je suis réservé et hostile à l’entrée du vocable « harcèlement » dans le DT. On joue trop légèrement avec ce concept.
Q7. Que pensez-vous de l’inversion de la hiérarchie des textes ?
- Je suis très partisan d’ouvrir des champs à la négociation collective, seule chance pour les syndicats français de retrouver une dynamique positive. À la différence d’autres pays, on a un syndicalisme de militants. Dans l’entreprise privée, on n’a aucun intérêt à être syndiqué. Le taux de syndicalisation est moins important que la moindre confiance dans l’action syndicale. Il faut qu’ils prennent des responsabilités. Encore faut-il trouver le bon calibrage. On va trop vite vers la négociation de conventions collectives. On reste à la négociation de conventions de branches en ouvrant de larges espaces sur la négociation du temps de travail. Seules les grandes entreprises sauront en bénéficier. Comment étendre aux PME ?
Q8. Quelle est votre position dans la confrontation de Lycéens-Nuit debout avec M. Valls qui ne veut pas bouger ? Confiance dans la loi ? Vous voulez des principes clairs. Une commission a travaillé mais les 61 principes retenus ont disparu. Cela mine l’effort pédagogique engagé.
Q9. Vous dites que le DT subit des assauts à cause de l’objectif de réduire le chômage qui lui a été assigné. Mais n’est-ce pas le chômage qui a détruit le DT ?
Q10. Que peut-on dire de la responsabilité sociale des entreprises au-delà du niveau national dans la constitutionnalisation des pouvoirs privés ?
- La constitionnalisation ne peut venir que de la confrontation entre les règles posées par les entreprises et l’appréciation des juges. Cette question est travaillée au collège des Bernardins.
La disparition des 61 principes est due à une conjonction entre le Conseil d’État et une opposition du MEDEF par crainte de susciter une opposition artificielle au projet.
Je comprends la sensibilité des lycéens aux questions du DT. J’avais 80 candidats au master en 1980 contre 800 aujourd’hui. Mais chacun doit trouver ses manières d’agir. Il faut essayer de rendre son combat populaire. Le chômage défie profondément les rapports de force au sein de la société. Mon objectif est de chercher comment concevoir la loi pour le faire reculer ?
Q11. Si le rôle historique de la loi est de réguler la concurrence, c’est que la loi n’est pas étrangère au marché du travail. Et le chômage n’a-t-il vraiment rien à voir avec la fluidité du marché ? Il faut continuer à chercher des solutions ! L’aphorisme d’Aglietta c’est bien, mais je crains que ça ne suppose de protéger les « inclus » des nouveaux venus.
Ne sacralise-t-on pas trop des principes de notre droit du travail à la manière de l’intransigeance de nos inspecteurs du travail (qui se démarquent fièrement de la délégation à l’emploi..) ?
R. …….C’est l’heure !)
Gérard Piketty
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